Half the truth is often a great lie.

读解双规:侦查技术视域内的反贪非正式程序

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“双规”如何发生?

较长时段里党内对于重大政治案件多使用隔离审查手段。隔离审查最大的制度效用除了能提供充分的侦查取证时间之外,还更在于关押地点可以根据对象的社会关系网络和政治利害需要采取的安全防护级别,而进行选择。

1971年“九·一三”事件之后的黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱会作等人于1971年9月23日晚被隔离审查,四人均是中央政治局委员,并分别担任解放军总参谋长、空军司令员、海军第一政委、总后勤部长。四人在直到1976年的整个隔离审查期间,均被关押在解放军北京卫戍区卫戍一师在通州的营房区内,吴忠要求担任看管的师、团的首长负责做到:不死、不跑、不被抢走。

1979年6月《刑法》、《刑事诉讼法》颁布后,最高法院批复福建高院对审前隔离审查折抵刑期问题进行确认。但此均属于文革期间遗留问题,1991年广西玉林中院经广西高院请示的县纪检、监察部门对一批贪污、受贿案件被告人在逮捕前放到招待所隔离审查折抵刑期问题进行请示,直接触及到在《刑事诉讼法》实施十年后,纪检部门继续使用隔离审查的问题。这就实际上是在后果意义上,确认了隔离审查等同于刑事强制措施,因而一旦被告人无罪,会倒究此前的隔离审查。

此后,隔离审查少有使用,逐渐淡出办案实践。

然而,规范的更易可以在纸上随意划出,现实的个体能动者/行动者非生活在意识形态天空,而是匍匐于现世的规则丛中,受制于制度结构。在结构未移易之前,个体的行为形态不可能变化,只能是名义进行更换。摘掉了某一个制度形式,而没有改变刚性的需求,此需求又不是可有可无的修饰性要件,那么需求和制度供给之间就会有一个紧张的对立关系。取消了隔离审查,对于特殊类型的特殊嫌疑人,普通的程序适用在时间和地点安全性上完全无法应对,此张力如何克服?在此局促下,1994年“双规”发生,1997年之后的检察院反贪侦查也开始基本上依靠纪委“双规”。

“双规”又并非隔离审查的一个简单历史性回归,而是中国反贪侦查这一问题域所矗立于内的中国现实经济、社会存在所塑造,这一视域下的特征表现为:

第一,经济、社会的基础结构能力软弱。

在管制经济时代,粮票、布票、副食券等各种票证的一个非预期功能是社会控制。1980年代以后中国逐渐取消计划经济下的票证,纸币作为货币符号真正成为中国市场充当一切商品的统一价值表现材料的、唯一的一般等价物。此后,现金的流转监控始终是中国社会控制的一个难项,而受贿罪中最难查证亦最普遍发生的犯罪形式即是现金收受。

第二,刑事法总体性的缺失,即刑事法整体没有在中观和微观层面,为反贪侦查这一个部分提供助力。

以“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性的眼界来看,就反贪侦查而言,在“刑法—刑事证据”这一环,1979年刑法、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1997年《刑法》对于受贿罪构成要件过于宽疏:

1.“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件曾莫衷一是;

2.国家工作人员在模糊人群内的边界存在重大争议;

3.犯罪构成出罪要件极多,如远低于市场价的“购买”、事后补借条、打麻将点炮、合资入股但仅少量出资、两口子行为、认干亲从而将受贿转化为亲友间情谊往来、补借条、有非对称交易外观等大量手段均可规避、消解犯罪构成。

这些因素导致构成犯罪的支撑条件过于苛厉,必需有极细腻的证据体系才能达到证明标准所设置的要求,而这种过高的证明标准又为搜集证据的侦查提出了极严苛的难度,需要在多个证据、事实方向事先堵漏,侦查负载沉重。

但是,基于1980年代以来的刑事政策设计,反贪案件的证据标准和各项证据要求、证明标准并未有任何降低,反而是在部分普通刑事案件中适用特殊证明标准保障,反贪案件依然执行最严格的证明要求。比如“赃款去向不明”这一因素,在普通盗窃案件中并不影响犯罪构成,但是,对于受贿案件,则属于重要证据链条断裂或直接颠覆犯罪事实成立。

在这样的反贪侦查技术和证据规则约束条件下,还导致了长期以来为学术界和社会所诟病的另一个司法陈习,即行贿人很少被追诉、交付审判。因为反贪侦查机关只有将行贿人转化为与“污点证人”同位格的司法角色,不对行贿人进行追诉,才能通过此辩诉交易以稳定作为对合犯的受贿罪两端之其中一端的言辞证据,否则整个证据体系即被认为重大破损,而无法认定。

以此为逻辑起点,再根据 “刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性眼界,来看反贪侦查的“刑事证据—刑事侦查”这另一环,会顺应得出结论:应在侦查技术上对反贪案件做倾斜性规定,以提高侦查力。

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但是,反贪侦查机关决定并直接使用各种技术侦查手段是政治问题而非简单的侦查技术问题。1982年,在中央政治局内分管政法工作的彭真即申明:

“党内一律不准搞侦听、搞技术侦查。这是党中央决定的,是党中央多年来坚持的规定。在这个问题上,敌我、内外界限要分明,不能混淆。如果允许在党内使用此类技术侦查手段,此例一开,影响所及,势必在党内引起不安,引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的现象,势必损害同志关系,损害党内民主团结和生动活泼的政治局面,并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹,这对共产主义事业是很不利的。”

1985年已经担任全国人大委员长的彭真继续强调:

“党内不许搞侦听。搞侦听,后患无穷,实际上也解决不了什么问题。‘文化大革命’以前,我和小平同志早就直接请示过毛主席、中央政治局常委,毛主席、常委同志同意我们的意见,明确决定不要搞那一套。现在技术发达了。搞这个太容易了。但是,一定不要用。在人民内部搞这一套没有什么大用,并有可能被敌人利用来做各种坏事。这种办法用到党内,就要造成疑神疑鬼,互不团结,并影响党的正常生活。切不要搞这种东西。”

由此,原本由于反贪案件和普通刑事案件在自然属性上即存在重大差异,导致两类案件侦查难度迥异,而以刑事总体性下“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化视野看,对整个反贪侦查总体的制度处遇的逆向区别,所产生的二元性又使得两类案件侦查力差别巨大。

以上情状在1997年《刑事诉讼法》实施后,基础结构能力和刑事实体法供给有适度改变。但是,反贪侦查在初始立案上依附于纪委,借重于“双规”的局面并未改变,尤其是在高级职务国家工作人员受贿的大案要案中,仍几乎无一例外的系由纪委移送反贪局。诱致因素首先仍在于更具决定性的政治、经济、社会的基础结构能力和证据法、侦查手段被赋予的二元性并未根本改观;其次,是指导反贪案件侦查的基本刑事政策考量和检察院进行的自我选择的结果等原因所系出。

刑事政策考量与检察院的策略性选择

在诉讼中,检察院既负担刑事案件批捕、起诉,又享有对看守所、劳教所、监狱、劳改场的监所监督和对法院民事、行政案件的监督,同时又有反贪、反渎(法纪)两项大的侦查职能。

从1990年代中后期开始,“谁来监督监督者”的声音渐起。检察院在政治上、学术上渐处于低位。1996年修正《刑事诉讼法》和1997年修正《刑法》,检察院的侦查手段、实际侦查管辖范围等被做了极大调整,并被取消了免于起诉权。

从1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》开始到1997年《刑事诉讼法》实施后几年内,法检两院之间的矛盾冲突亦达到顶点。要求取消检察院的批捕权、法律监督权尤其是反贪侦查权,将反贪合并于监察部,改造为类似香港的廉政公署样式的机构,仅保留公诉,甚至取消整个检察院的声音,在学术界、律师界、司法界均不绝于缕。

此声潮直接影响了最高决策层对检察院的基本认识。1998年人大换届,政法机关进行教育整顿,检察院,尤其是反贪局成为教育整顿中的重点。其间,九届人大委员长李鹏约肖扬、韩杼滨二人谈话,谈了四个问题,其中之一即是“高检对公安和法院都能起监督作用,惟独高检未明确自己由谁来监督。”

在此情形下,检察院本不具有在政治上的全局的权威,又逢司法体制内和学术评价危机,检察院采取了政治上最安全的方式,即将最被各界关注的反贪侦查收敛于纪检委之下。因为纪检委在当世政治架构内,是一个政治位阶极高的党内机构,它消解了检察院从事反贪侦查的各种案外顾虑。

纪委从1978年建立迄今,在政治上,相对于党内其他工作部门、办事机构和政府、人大、两院等所有机构,日渐强势。在具体的反贪事务权力行使上,纪委逐渐被赋予全局的组织协调地位,检察院反贪侦查则纳入纪委领导之下。

因此,由于纪委的政治位阶和实际政治地位,对检察院而言的案内外顾虑,于纪委而言均不构成障碍。目前,检察院案件侦查管辖实行分级立案侦查,线索管理、初查与此保持一致:

县(处)级干部和其他市地管理的干部涉嫌职务犯罪的案件线索由市院负责管理和初查、侦查,地(厅)级干部和其他省管干部涉嫌职务犯罪的案件线索由省院负责管理和初查、侦查,省部级干部由最高检察院侦查。

这种依干部职级划分案件侦查管辖与党委、党委组织部“下管一级”的组织人事体制一致,而与法院仅根据标的大小、量刑、刑种划分民商案件、刑事案件审判管辖形成鲜明对比。纪委虽也执行此级别管辖尺度,但是驱动因素则完全不同。对于反贪侦查而言,上收一级的管辖体制,主要是考虑在目前分层治理、横向管理、“块块为主”的体制内,侦查机关受同一层级组织人事、编制、财政、土地等各个机关的制约而力量受限或为此后工作造成困难。

尤需提及的是,侦查机关实际作为纪委的预审机构这一关系形成,在中国政治语境下,有现实政治考虑,即对特殊政治性案件的查办,检察院的政治分量不足。

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1978年之后,由林彪、江青两案开始了先例。1978年十一届三中全会公报宣布:

“必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。……检察机关和司法机关要保持应有的独立性。”

但原由汪东兴领导的“林江两案”中央专案组在十一届三中全会闭幕之后,移交给了中央纪委,中央纪委成立了“林彪、江青反革命集团案件审理领导小组”,中纪委副书记刘顺元领导一组,审查林彪集团案件;中纪委副书记张启龙领导二组,审查江青集团案件;中纪委副书记王鹤寿、章蕴领导三组,审理康生、谢富治的问题。至1980年4月以后,江青集团移交给公安部预审,林彪集团移交给总政预审,预审完毕移交最高检察院审查起诉。这一模式为此后三十年大要案办理所沿革。

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  1. 上位法不如X的政策
    匿名2017-10-11 11:13 回复