走出双规？

如前文所述，对双规的批评是无法回避的，其只是一个阶段性政策的产物。2001年，时任中央纪委书记尉健行就表示：

“有的被审查人员被‘双规’半年、一年，甚至更长。这当然与案件复杂有关系，也与办案条件有关系。现在要就‘两规’规定一个时限也难，但还是要有一个大致的时间规定。”

在基本治理思路上，晚近中国不断宣示法治化道路，在双规这一各界瞩目之问题上近期亦渐作出调整。2012年《刑事诉讼法》修正即可看出立法在试图“走出双规”方向上对反贪侦查手段上的努力：

1.刑诉法第148-152条规定对于“重大的贪污、贿赂犯罪案件”，检察院可以使用技术侦查手段，此措施被学界给与较高关注。

2.刑诉法修改将传唤时间由12小时改为24小时。

但是，此次修法规定技术侦查实际上并非反贪侦查手段具有实质意义的制度增量措施，只是对前述多年来侦查实践做法的一个法律确认，内审程序和条件、形态亦如此前。24小时规定，相对于反贪侦查“案件突破”的必要时间而言，制度的边际收益意义并不大。

在侦查行动力上，具有制度增量意义的是73条规定：

“对于特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，也可以在指定的居所执行。”

该条是从侦查技术上解决检察院反贪侦查依赖纪委“双规”问题的一个条款。然而，此努力却遭致学界意见反弹，该条从征求意见稿公示开始即引发强烈批评。

从前文细述的受贿案件的自然属性和制度处遇以及基础结构能力、刑事法总体性的弱势而言，该条是在反贪侦查能力所受到的结构性约束形态下的一个被决定条款。从“双规”到73条指定监视居住，对正当程序论而言，显然是一种改新。

就本文所述检察院相对于纪委在政制内的位阶和结构性权力而言，该条可能并未能完全取代对高级别国家工作人员受贿犯罪初始突破时依赖“双规”。

但该条规定是对2012年之前江浙等地反贪实践中即开始施用的指定监视居住做法的一个形式合法性确认，通过立法的正式纳入，修补了此前利用立法漏洞进行各种机会主义司法的弊端，实际是遏制了实质上作为非正式程序的蔓延，维护了正当程序论之威信。而且依经验而非理论跳动来看，在此前一些市县反贪侦查实践中，指定监视居住手段的使用，使检察院在部分非重要职务案件中已不再依赖双规。

本文看法认为，刑诉法修改甫定，鉴于中国社会的复杂，刑诉法条文需要经历时间沉淀，才可辨识出制度效果，过早的断言是一种自负。但此前经验支持这样一种印象：相对于基础结构能力和整个刑事法的总体性而言，目前刑诉法齐一的规定侦查程序的立法体例，依然构成对反贪侦查的一种管制，而在没有通过根本的结构性的制度供给满足侦查需求、提高侦查能力的情势下，管制只会催生出非正式程序以进行功能替代。而基础结构能力大规模提升有限甚至困难的局促下，“走出双规”对正当程序论提出的一个自我理解的问题就是中国刑事诉讼是否需要建立特别刑事程序的问题。

时下中国刑事诉讼实践中，双规等非正式程序内的行为的出现，传递的是正当程序设计本身的理性不及。就本文分析的主题，所指向的即是：在政策性因素发生变化、社会基础结构能力等因素转变之后，在现有的实体法和证据、侦查等程序法供给条件下，检察院反贪侦查机构独立发起侦查大案要案的侦查力能否建立。

余论

学界以正当程序和社会控制的二元对立，作为中国刑事诉讼法学的立论空间，两者可能只是学术想象的对立。自由主义国家不是社会控制能力软弱的国家，即使在“守夜人”意义上的最小国家而言，利维坦也必须具有调处公民社会的力量，具有社会控制以及在公共生活受到侵害时实现刑法设定的报复、一般预防、特殊预防功能的能力，是谓“藏器于身，待时而发”。如果基础性的社会控制形态去软弱化，依托道德哲学、政治哲学内的悖反论题会渐丧失立论空间。

1997年之后中国反贪侦查的局面与双规问题的凸显或可作为这一想象的学术对立之反射。双规成为现象，原本就在于1996年刑诉法修改大幅地削弱了反贪侦查能力，而制度供给又没有以新手段弥合需求。以激进的态度改变反贪侦查线路以“走出双规”和73条，势必陷入又一个“革命第二天”问题：以断臂之勇变革陈规成功后怎么办，是回到过去还是听任陷入混乱？取消“双规”之后，反贪案件如何侦查？完全无能为力还是走回到另外一个别的名义的没有“双规”的双规？

文/刘忠 中山大学法学院 来源：《法学研究的格局流变》，法律出版社2017年版

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