宪法第二修正案中的民兵制度

宪法的通过，如同一些学者所观察到的那样，意味着美国“采纳了一部崇尚自由主义的宪法”，然而，在宪法通过不久之后，“部分美国思想家依旧保留着传统的共和主义信念”。这种美国化的“共和主义信念”、即对在新宪法中被赋予过多权力的联邦政府进行限制和监管，很好地体现在宪法的前十条修正案中。作为《权力法案》中的一条，宪法第二修正案亦强调了对联邦政府权力的限制、以及对州权的保护。然而，除了许多学者都己经辨明的这点外，宪法第二修正案的意义更在于它首次把美国民兵放在一个“政治建构”的语境中进行讨论。换言之，美国宪法的第二修正案在表现出反联邦党人对宪法修改意见的同时，也正式以明文的方式说明了美国民兵奠基于美国人民主权之上的正当性。

若回溯宪法第二修正案研究的历史，在桑福德•列文森（Sanford Levinson) 与温迪•布朗（Wendy Brown)的那场著名辩论之前，无论是研究者，还是法官， 都有意回避美国宪法的第二、三条修正案，列文森曾打趣地评论道“宪法学者在 第一修正案上驻留许久，然后闭上眼睛跳到第四修正案的解释上去”。导致这种状况原因有很多，但其中最重要的一条是：宪法第二修正案牵涉到了复杂的内容，却又“文脉糟糕，文意不明”。关于第二修正案的讨论乃基于其英文歧义进行，故此处列出原文：

“

A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.
”

从英文文法分析，“管理良好的民兵”（a well regulated Militia）与动宾结构“保障自由州的安全所必需的”（being necessary to the security of a free State）形成第一个意群，“人民持有和携带武器的权利”(the right of the people to keep and bear Arms)与“不得侵犯”（shall not be infringed）则是该句表达的第二个意思。由此，关于宪法第二修正案，如下两点内容是清楚的：一、“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的”；二、“人民持有和携带武器的权力不得侵犯”。然而，宪法第二修正案的核心问题就在于这二者之间的关系：在第一分句与第二分句之间，立法者并没有明确给予任何连词。基于英文文法，两句之间的转折需添加转折连词（but, or等），我们可以确定这两句之间并不存在转折关系，但两句之间究竟是并列关系，抑或是因果关系？

不少学者认同其中的并列关系一说，在他们看来，这条款应当被理解成“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，而人民持有和携带武器的权利不受侵犯”。在这种情况下，他们得到的结论是：“携带武器权不是为了加强州权，其着眼点在于扩大人民的权力，防止民兵这一制衡力量出现意外”。如下一句，则更为明白地反映了这批学者的观点“宪法第二修正案的真正立法意图在于……为 民兵的军事制衡提供最后一道防线”。质言之，他们认为，民兵与持有武器的 人民之间相互独立，二者是防止联邦政府侵害公民的两道“防线”一一若民兵这 一体系“出现意外”了，全体公民可以凭借他们手中的枪支，反抗联邦政府压迫。

然而，诚如大部分中文译者都关注到的那样，将二者之间关系翻译成“而”并不是最佳选择，更为贴切的翻译应为：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不受侵犯”。那么，民兵与人民之间存在着何种因果关系？

这正是列文森理论建构的核心所在。他强调，宪法第二修正案所力求保护的， 并不是个人自卫的权力（an individual right to self-defense），而是集体反抗联邦压迫的权力（a “collective” right to revolution）。因此，他采纳了对民兵最为广泛的定义、即民兵为“所有人，或者至少是社群中有完整公民权的人”，接而指出，宪法第二修正案的本意并非鼓励每个公民在遇到国家侵权行为时都凭自己力量拿起枪支反抗一一相反，对于真正恪守共和主义信仰的公民而言，他们反抗中央政府侵权和欺压的最好办法是以加入“普遍民兵’universal militia)的方式来反抗。这正是他所说的，“武装起来的大众乃为共和政体内部最关键的一种‘制衡价值’（checking value)，他们受为公共福祉奋斗的责任感所驱动，来抵抗政府的暴政”。从列文森的角度出发，在宪法第二修正案中，“民兵”之所以为“人民持有和携带武器的权利不受侵犯”之因，是由于人民反抗联邦政府的权力必须通过参加“普遍民兵”这一方式来行使，而“普遍民兵”的正当性亦唯有奠基于全体美国人民概念之上才可证成。换言之，我们不可想象游离于民兵之外的个人反抗，因为这种反抗零散而没有意义；我们必须把宪法第二修正案中的民兵理解成“普遍民兵”、亦即作为“政治建构”和承接“全民皆兵”传统的民兵，而不能仅仅把民兵理解成选调兵（select corps），因为这将破坏制宪者的原意，将民兵变成另外一支常备军。

此外，列文森在此基础上进一步打破了学者一直以来把民兵与州挂钩的做法和判断，认为美国人民通过组成“普遍民兵”的方式抗衡的不仅是联邦政府，还包括各州政府。这点突破的意义不容忽视。在此之前，学界的主流只关注到美国宪法中有民兵条款，而相关研究总是停留在各州民兵与联邦常备军抗衡的固定范式中；而在列文森这篇具开拓性的研究之后，美国学者的视野得以扩展，譬如，重新检阅州宪法使他们认识到每州的州宪法中几乎都有民兵条款，州宪的设计者同样把民兵视为一种监视、反抗州权侵犯个人自由的制度设置。

总之，纵观列文森的论述，他认为宪法第二修正案认同的是如下一套共和主义政治制度：全体持枪的美国公民构成了“普遍民兵”，当联邦或州政府出现侵犯公民自由的行为时，全体美国公民可通过加入“普遍民兵”的方式以武力表达 自己的意愿，并反抗联邦或州政府的侵权。

这种意见遭到了温迪•布朗的反对。布朗稍后在同一份刊物、即《耶鲁法律评论》中撰文指出，列文森对宪法第二修正案这种理解过分强调了洛克式的自由主义（Lockean Liberalism）;相比而言，她更赞同马基雅维利的理论，认为真正符合制宪者构想、以及美国共和主义传统的理解应把该修正案中的民兵看作是从属于各州统制的民兵、而不是一种涵括全体美国人民的、“观念性”的民兵。为此，她写到“共和制下的公民武装并不反对州权，反而是作为州权的一部分——武装的公民是各州的中心（heart），而不是其对反面或对手”。既然布朗认为美国人民的信任应该托付于州统辖的民兵，她必须对列文森的“普遍民兵”概念提出攻击。她认为，“普遍民兵”不像州统辖下的民兵一样具有实际意义，因为作为政治架构的前者的维持必须依赖全体美国公民为之提供一种精神支持，而这意味着全体美国公民必须具有一种“高贵的共和美德”——但全体公民都具有这样一种政治品德的状况只可能存在于乌托邦社会中。由此，她坚持那种奠基于人民主权的正当性应当属于州民兵，而不是“普遍民兵”。

客观而言，列文森与布朗的辩论确实很精彩。二者都充分认识到人民主权作为民兵政治正当性来源的意义，并努力在此基础上论证各自的民兵建构（即列文森的“普遍民兵”概念以及布朗秉持的“州民兵”视角）。而列文森之所以被认为胜于布朗，很大程度上是因为他首倡的“普遍民兵”建构以简明的概念表达出 联邦党人与反联邦党人在民兵制度辩论中关注的核心问题，他亦是第一个从共和 主义的观点说明民兵在政治建构层面意义的学者。在理论层面探讨民兵问题时， 只有遵从对民兵“全民皆兵”式的传统定义，民兵区别于常备军的特质、它可诉 诸于全体美国人民授权的政治正当性根基，才可明晰。这正是威廉姆斯（David C. Williams）在分析列文森与布朗之争后最大的感叹：“民兵本身就是人民，所以民兵根本不可能反对共同的善——共同的善与他们自己的善本身就是一体”。 任何关于民兵的讨论，若偏离了这一点，则根本难以进行。

本文节选自《美国民兵统制的联邦化：1787~1861》，原载于《政治与法律评论（第五辑）》（法律出版社2014年） 作者：吴文斌

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