［导读］回顾过去五年，反腐治贪无疑是中国政治的重中之重。随着反腐热点的持续发酵，与之相关的“双规”问题也引来不少关注。作为一项“非正式程序内的刑事司法行为”，“双规”因远离普通民众的日常生活，而显得有些“神秘”。事实上，“双规”的制度性存在，既有历史来由，也有现实原因。那么，“双规”究竟是如何发生的？反贪侦查为什么会倚赖“双规”？未来要不要走出“双规”？刘忠先生的这篇文章，从历史和学理上深层透析“双规”，或有助于我们一同揭开“双规”的神秘面纱。

本文的分析脉络是：作为反贪侦查对象的犯罪在自然属性上迥异于公安机关侦查的故意杀人、抢劫等普通刑事案件，这导致反贪侦查对于口供的极度倚赖，口供成为“证据之源”，而口供获取需要较长时间地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽内外信息渗透。在1997年《刑事诉讼法》修改后，传统反贪侦查手段无效，检察院由此全面转向与纪委合作，依靠“双规”作为案件突破的保障性手段。此现象的原因是中国经济、社会的基础结构能力软弱和刑事法总体性的缺失所致。诉讼程序之外的刑事政策亦是检察院行为选择的重要的考量因素。反贪侦查形态是被制度和技术结构决定的次生产品。对正当程序理论过于僵硬解读而进行的齐一的侦查程序设计，必然对特殊类型案件形成管制，而管制会催生各种非正式程序，反而使得程序正当之设计目的落空。

“双规”等非正式程序内的刑事司法行为的发生，其引起和被引起的制度与技术结构复杂，不是站在道德制高点上的几个语词的衍生能全部概括。转换以道德哲学、政治哲学的立场进行昂扬批评的姿态，而以司法是一种细腻的手艺的理路，仔细地辨析其工艺中的一招一式的展开，社会性地研究社会事实，对“双规”问题进行拆解分析，是回应正当程序理论何以无法践行的有意义解读。

反贪案件的自然属性

“双规”问题域的发生起点在于反贪侦查的犯罪在类型上的殊异。反贪案件的自然属性特征是：

其一，反贪案件无被害人，受贿和行贿是刑法理论上的“对合犯”，双方利益扣合，行贿者不会轻易举发受贿者从而导致自己利益丧失。

其二，无物理意义上的现场，反贪案件，留存在时空中的仅有行贿、受贿双方头脑中的记忆感受，没有物理现场可供考掘。

其三，无目击证人、视听资料和物证、书证等不变证据。反贪案件交易于密室，“一对一”，无目击证人、视听资料证据和其他不变证据作为资凭。据以定案的多是口供、证言等言辞证据，而言辞证据难固定、易翻覆。

其四，嫌疑人反侦查能力强。反贪案件是特殊主体犯罪，嫌疑人均为国家工作人员，通常有过良好的学历教育和丰富的政治、社会历练，反侦查能力极强。在政权体制内有良好的交际、朋友关系和利益链条，一旦被立案，被政权机构内的人员关注度高。反贪侦查面临的政治压力远高于普通刑事案件。

其五，公安机关侦查的普通刑事案件和检察院自侦的渎职“侵权”等案件，均事态清晰。反贪侦查嫌疑人身份信息清楚，侦查线路是由人及事，目标是挖掘其利用职务便利收受财物的事实。

由此，“口供是证据之源”这一命题表述，在侦查上对于中国反贪案件，比任何其他类型的犯罪，都更切中要害：侦查以口供为元点，证明以口供为中心。

受制于受贿案件此自然属性，1979年以来《刑事诉讼法》“无口供定案”的证据法保障条款对于反贪案件远不及对普通案件具有更大意义。1979年，彭真主持起草《刑事诉讼法》期间，鉴于此前“两案”审理进入预审阶段的张春桥一句话不说、从不签字，因此在《刑事诉讼法》35条规定“没有被告人的供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

但是，由嫌疑人为侦查原点获取证据是一个极为艰难的过程。不管是行贿人还是受贿人，均极难开口供述。作为趋利避害的理性人，所有人都会选择沉默。曾经在市纪委工作过十多年，担任过纪委副书记的湖南临湘市副市长余斌因受贿40多万被判刑，曾直击要害：

“我太熟悉办案流程了，只要我不说，是很难查出来的。”

所以，与公安刑事科学技术在普通刑事案件侦查中的地位不同，相当长时间内，反贪侦查最重要的功夫在于通过审讯掏口供，各种办案技巧、侦查攻略、预审计谋运用几乎均是围绕获取口供为中心展开。犯罪嫌疑人在强大的侦查攻势下，会选择供述，以释放自己的心理压力。

在1979年《刑事诉讼法》的规范下，检察院的反贪侦查实现以上两个必要条件的侦查技术主要是：一是连续使用《拘传证》或《传唤通知书》，以达到控制嫌疑人人身自由目的。二是利用宽泛的侦查权进行隐蔽侦查，“以案掩案”。

此外，1979年《刑事诉讼法》的两个规定亦给反贪侦查带来极大的制度便利：一是《刑事诉讼法》110条规定律师介入时间在检察院将案件起诉到法院，法院决定开庭审判后（至迟为庭审日的前7天）。整个侦查阶段、审查起诉阶段没有律师介入。审讯完全是在封闭的条件下进行。二是检察院拥有免于起诉权力，即对被告人做有罪宣告，但可以不起诉到法院进行审判。对于经过侦查但未达到起诉、审判证明标准的案件，可以自我“下台阶”。

但是，1996年3月《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》对1979年《刑事诉讼法》做了重大修改，反贪侦查所依赖的上述四项制度尽被取消。

随后的1997年10月，《刑法》93条在核心规范上将受贿罪主体国家工作人员限制为“国家机关中从事公务的人员”。“以国家工作人员论”的主体部分由于1997年十五大后开始的大规模的国企改制“抓大放小”，使实际人员数量急剧缩减。

受贿罪主体在形式和实质上的双重变化，使得反贪侦查对象基本成为政权体制内交际广、反侦查能力强、难以轻易“突破”心理获取口供的国家机关、国有事业单位、国企工作人员。虽然此后，检察院反复强化正式立案前的秘密“初查”阶段的各种技术，强调初查阶段，在完全不暴露侦查意图、不接触嫌疑人之前获取充分的立案证据，然后再立案采取强制措施，所谓“先抓证据后抓人”，但是整个侦查制度和技术的翻转，导致在相当多案件，“初查”仅是对嫌疑人基本身份信息了解等非重要事实的摸查，抓到有强证明力的证据极为困难。“先抓证据后抓人”、“捉贼先捉赃”等侦查模式转移宣示，成为一个仅有语言修辞意义却缺乏实质行动支持的口号。

在政治决策对反腐的重视以及民意声浪下，既要办案，又要不触犯强行性的禁止规定，检察院反贪侦查因此寻求新的出路。

倚赖双规

反贪侦查寻求新的实现路径，最重要的促变原因在于1996年《刑事诉讼法》修正。刑诉法的变动对于公安和检察院的侦查程序均有约束。但由于前述公安侦查的普通刑事案件不同于反贪侦查的自然属性和制度处遇，条文修正并不对公安的案件侦查构成实质性的挑战。

真正在1996年《刑事诉讼法》修正后，遭遇全面束缚的是检察院的职务犯罪侦查。其一，检察院没有公安机关的双重性质所具有的第二套手段；其二，因国家工作人员职务犯罪的案件性质不同于公安的普通刑事案件，所有嫌疑人均身份信息明确，《刑事诉讼法》的128条等特别授权规定，检察院完全不可能享用。

在此制度夹隙中，反贪侦查转向了与纪委合作，从初查到立案阶段，在手段上完全依赖于纪检委的“双规”。“双规”的规范根据来自中央纪委1994年规定：

“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。”

其中第三项规定“要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。根据此规定，“双规”因其以下几个方面特征而成为反贪侦查技术上的等功能、超功能替代物：

1.适用对象。条文上，外延极宽，是“有关人员”，而没有限制为“被检查的党员”。可以迂回切入案件，待证据握实后再正面接触主要目标，而不致事先惊扰；

2.“规定时间”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未进行明确的时间限制，没有传唤、拘传限制为12小时、并且不得连续拘传、传唤的限制，亦没有检察院自侦案件刑拘限制为14天等约束；

3.“规定地点”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未做限定，仅规定“不准使用司法机关的办公、羁押场所和行政部门的收容遣送场所和不准修建用于采用‘两指’‘两规’措施的专门场所。”此项内容对涉嫌职务犯罪的高级别官员、政法系统官员尤具有意义。纪委选择封闭、偏僻、保密的招待所等地点作为“规定地点”，防止了涉案信息内外双向的渗入。

4.“双规”性质。原中央纪委书记尉健行讲话中说“‘两规’和‘两指’是党的组织和行政监察机关在确属必要的情况下，对一些重要或复杂的案件所涉及的有重大嫌疑的党员、干部和有关人员进行内部审查的一种措施。”中纪委办公厅印发规定称：“双规”是党内法规规定的纪检机关查处违反党纪案件的一项纪律约束措施和组织措施。

由此，纪委对党员涉嫌违犯党纪进行调查，不是刑事立案程序，“双规”既不是讯问，也不是强制措施，所以不存在1996年《刑事诉讼法》96条的犯罪嫌疑人在被第一次讯问后或采取强制措施后即可聘请律师介入案件的问题。

此外，纪检委介入亦修复了此前反贪侦查“以案掩案”的侦查方式。纪检委对大量细密的事务拥有极为宽泛的管辖权、调查权，纪检委在实践中形成“三项工作”的格局，即：领导干部廉洁自律、查办违法违纪案件、纠正部门和行业不正之风。

作为一种并非普遍的现象，1997年之前，检察院反贪局和纪委联合办案实践中即有出现，但是在基本态势上完全依赖纪委、手段上依赖“双规”，则在1997年之后。由于检察院自身在反贪侦查上的困境及与之相对应的“双规”强大的功能替代和纪检委对此前反贪侦查的侦查谋略的修复，最高检察院出台《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》，其中第16条规定：

“各级检察院要积极支持纪委对有关案件的协调。对纪检监察机关查办的重大违纪违法案件，需要了解情况，熟悉案情的，应该积极介入；对纪检监察机关移送的涉嫌犯罪的案件，要认真进行审查，属于检察机关管辖且符合立案条件的，要及时立案，开展侦查；检察机关受理或者立案侦查，尚不构成犯罪或者依法作出不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的，要移送纪检监察机关。”

这就在工作方式上，表现为：

1.纪委、检察院联合办案。检察院发现了犯罪线索，主动请纪委介入，以纪委名义将嫌疑人“双规”，待证据收集齐全后，再正式转为检察院名义的立案侦查；

2.纪检委办理的案件，在案件突破后，单起犯罪事实金额5000元以上，认为需要移送司法机关处理的，移交检察院进行立案、刑拘、批捕。在合法的羁押期限内，检察院深挖事实、扩大战果，发现更多犯罪事实，全案移送起诉审判；

3.相当多重大案件中，纪委在封闭的“双规”期间，在较长时段内，待查清全部可能的犯罪嫌疑，再移交检察院，由反贪局将纪委阶段的取证转化为符合刑事证据规范所要求证据能力的证据。

1997年中共十五大当选的中央纪委常务副书记韩杼滨于1998年出任最高检察院检察长，又给上述三种做法提供了一种组织正当外观。至此，检察院反贪局与纪检委成为类似1997年公安部石家庄会议刑侦体制改革之前的公安刑警支队和预审处的关系，反贪局成为事实上的纪检委的预审机构，而自己基本丧失了独立突破案件的能力（窝案、串案中已经构成共犯可以采取强制措施的除外）。

由以上可见，“双规”是被发现和被择取的。作为一种规范，“双规”的制度力量并非原本即被赋予和被识别出来的，其制度意义并不是一种先赋的常量，其意义是在实践中被逐渐挖掘出来并放大的，这种被逐渐放大的规范力量和实践意义，是由检察院反贪侦查在1996刑诉法修改后的能力萎缩中而获得的。“双规”这一初始潜行而后逐渐为学术界、公众所知的制度，渐引来许多批评。

1.形式的合法性问题。1998年中国签署（尚未加入）《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一项规定“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”2000年《立法法》第八条规定了十项只能制定法律的事项，其中第（五）项包括“限制人身自由的强制措施和处罚”，由此提出《纪律检查机关案件检查工作条例》对“双规”规定在合法性上与《立法法》冲突。

2.依据实体性的正当程序原理及“比例性原则”，“双规”的制度根据被质疑。

对于前者，“双规”形式的合法性问题早因中央纪委的组织体制调整而解决。1993年2月22日中共中央、国务院批转了中央纪委机关、监察部《关于中央纪委、监察部机关合署办公和机构设置有关问题的请示》，规定中央纪委、监察部合署办公，实行一套工作机构、两个机关名称的体制。而1997年《行政监察法》第20条第3项规定：

“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出说明和解释，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。

由此，在合法性上，“双规”的来源是《行政监察法》第20 条的“两指”。形式上的合法性危机被化解。

对于后者，批评是无法回避的。因为一个符合《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羁押期限一般是2个月，最长七个月。何以仅“有违反行政纪律嫌疑的人员”被限制人身自由时间即可无期限？

批评意见拿出域外法例如法国刑诉法“侦查之无效”第171条“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性手续，已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”此外，还有《公民权利和政治权利国际公约》第九条第三项“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”

悬置一个更高法，据此对实定法和实践行为进行激昂的批评可以轻易做出，但是解释双规如何发生，则是解决问题所必需且必须平和的细致搜索的。因为任何两个行动方案，如果制度收益相同，行动者一定会选择低成本的方案。如果是一个具有更高政治可责难性和制度成本的方案被适用，一定是有行动者身不由己之处。这个使行动者身不由己的点何在？

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